La volontà di rifiutare le cure non può essere trasferita all’ADS. Secondo il Giudice tutelare, infatti, la dichiarazione di rifiuto delle cure può essere scomposta in due momenti essenziali: la formazione dell’intimo volere e la manifestazione della volontà formatasi. «L’essenza personalissima del diritto di rifiutare le cure determina necessariamente l’intrasferibilità in capo a terzi del primo, più pregnante e soggettivo momento» essendo possibile solamente una cessione della fase dichiarativa con il limite categorico dell’indisponibilità dell’oggetto, costituito dalla volontà medesima.

Ne consegue che il rifiuto delle cure «deve promanare sostanzialmente dall’interessato incapace» mentre l’intervento dell’amministratore di sostegno deve limitarsi all’individuazione, presidiata da particolari cautele, e alla conseguente trasmissione della sua volontà.

In assenza di DAT è necessario l’intervento dell’autorità giudiziaria. A tal fine, è necessario ricorrere alle DAT o, in loro assenza,  ricostruire la volontà del soggetto attraverso una pluralità di indici sintomatici, elementi presuntivi e l’audizione di suoi conoscenti. Considerata la complessità e la serietà di un simile processo di ricerca sembra imprescindibile, in tale ultimo caso, l’intervento di un soggetto terzo e imparziale, quale l’autorità giudiziaria, che esprima una forma di controllo della legittimità della scelta nell’interesse dell’incapace.

Pertanto, si delinea come incostituzionale l’attribuzione all’amministratore di sostegno, realizzata dall’art. 3, commi 4 e 5, l. n. 219/2017, «di un potere di natura potenzialmente incondizionata e assoluta attinente la vita e la morte, di un dominio ipoteticamente totale, di un’autentica facoltà di etero-determinazione» e, quindi, inidoneo a salvaguardare compiutamente la natura soggettiva del diritto di rifiuto delle cure in questione.